Решение Приморского УФАС России от 12.02.2010 г № Б/Н
В отношении 19-ти строительных компаний
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства в составе:
председатель Комиссии – С.В. Вялых,
члены Комиссии:
Трякин В.В. – заместитель руководителя Управления,
Белобородов М.В. – заместитель руководителя Управления,
Абросимов Д.Е. – начальник отдела антимонопольного контроля,
Целуйко О.А. – специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля,
рассмотрев в заседании 29.01.2010 дело № 39 от 03.12.2009,
возбужденное по заявлению Администрации г. Владивостока
в отношении: ООО «Стройкомплект-ДВ», ООО «Экологический внедренческий производственный ремонтно-строительный центр», ООО «Каньон», ООО «СтройКонцерн», ОАО «Дальэнергомаш», ООО «Техносторой», ООО СК «Статус», ООО «СтройАктив», ЗАО «Генподрядчик», ООО «Прима Дизайн» ООО «СКиФ-ДВ», ООО «Дальневосточные коммунальные системы», ООО «Реновация», ООО «Владподряд Сервис», ООО «Беркут-ДВ», ООО «Экспресс-строй-материалы», ООО «Юрпримстрой», ООО «СТРОЙКОМ – Владивосток», ООО «Гарант-Строй» (далее – ответчики по делу),
по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – ФЗ «О защите конкуренции»), выразившегося в соглашении и согласованных действиях указанных хозяйствующих субъектов, направленных на поддержание цены на открытом аукционе от 14.09.2009.
при участии:
от ООО «СКиФ-ДВ» - представитель не явился, общество извещено надлежащим образом;
от ООО «Дальневосточные коммунальные системы» - генеральный директор – Воробьев Ю.И. (на основании прав по должности);
от ООО «Реновация» - представитель не явился, общество извещено надлежащим образом;
от ООО «Владподряд Сервис» - представитель не явился, общество извещено надлежащим образом;
от ООО «Беркут-ДВ» - исполнительный директор Савинов М.В;
от ООО «Экспресс-строй-материалы» - директор Дегтерев О.А.
от ООО «Юрпримстрой» - менеджер Брагин Р.В.
от ООО «СТРОЙКОМ – Владивосток» - представитель Дорошенко О.А.;
от ООО «Гарант-Строй» - представитель не явился, общество извещено надлежащим образом;
от ООО «Стройкомплект-ДВ» - генеральный директор – Лобзаев В.И.;
от ООО «Экологический внедренческий производственный ремонтно-строительный центр» - представитель Егорова А.А.
от ООО «Каньон» - представитель Забродин А.А.;
от ООО «СтройКонцерн» - представитель не явился, общество извещено надлежащим образом;
от ОАО «Дальэнергомаш» - представитель Малышенкова Н.В., представитель Удовиченко Я.В.;
от ООО «Техносторой» - представитель не явился, общество извещено надлежащим образом;
от ООО СК «Статус» - заместитель генерального директора Слюсарев А.В.;
от ООО «СтройАктив» - менеджер Степкин Д.А.;
от ЗАО «Генподрядчик» - главный инженер Федоров В.А.;
от ООО «Прима Дизайн» - представитель не явился, общество извещено надлежащим образом;
от администрации г. Владивостока: заместитель начальника управления муниципального заказа – Бормотова О.В.; Чертковская А.Ю. – главный специалист 1 разряда Управления содержания жилищного фонда и городских территорий,
Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Приморское УФАС России) поступило заявление Администрации г. Владивостока; (далее – заявитель) на действия ООО «Стройкомплект-ДВ», ООО «Экологический внедренческий производственный ремонтно-строительный центр», ООО «Каньон», ООО «СтройКонцерн», ОАО «Дальэнергомаш», ООО «Техносторой», ООО СК «Статус», ООО «СтройАктив», ЗАО «Генподрядчик», ООО «Прима Дизайн», ООО «СКиФ-ДВ», ООО «Дальневосточные коммунальные системы», ООО «Реновация», ООО «Владподряд Сервис», ООО «Беркут-ДВ», ООО «Экспресс-строй-материалы», ООО «Юрпримстрой», ООО «СТРОЙКОМ – Владивосток», ООО «Гарант-Строй», с описанием ситуации, имевшей место 14.09.2009 при проведении аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту кровель жилых домов по ул. Надибаидзе, 34, ул. Шошина, 25а г. Владивостока, содержащей, по мнению администрации г. Владивостока признаки сговора между участниками аукциона, выразившиеся в заявлении в ходе проведения открытого аукциона только одним участником ООО «Каньон» предложения по цене контракта с минимально возможным снижением цены – на 0,5%. Заявитель полагает, что указанные действия участников аукциона являются согласованными, содержащими признаки соглашения и нарушающими статью 11 ФЗ «О защите конкуренции».
При рассмотрении поступивших вместе с заявлением материалов установлено следующее.
Заявитель в качестве муниципального заказчика проводит торги на право заключения муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для обеспечения нужд заказчика.
Подавляющее большинство торгов проводятся в виде открытых аукционов.
Так, открытый аукцион на право заключить муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту кровель жилых домов по ул. Надибаидзе, 34, ул. Шошина, 25а г. Владивостока, с начальной максимальной ценой контракта 3 434 253,00 рублей (далее - Аукцион), проходил в следующем порядке.
Проведение аукционных торгов было назначено на 14.09.2009. На участие в нем комиссией заказчика было допущено 19 участников размещения заказа. Шаг Аукциона составляет – 5% от начальной (максимальной) цены контракта. В случае, если предложений от участников Аукциона не поступает, шаг Аукциона снижается до минимально возможного – 0,5%, в соответствии с ч. 5 ст. 37 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 № 94-ФЗ (далее – ФЗ «О размещении заказов»).
В ходе Аукциона на право заключить муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту кровель жилых домов по ул. Надибаидзе, 34, ул. Шошина, 25а, предложений от участников Аукциона не поступало, пока шаг аукциона не снизился до минимального – 0,5%, после чего от ООО «Каньон» поступило предложение (была поднята карточка). Вместе с тем, других предложений о снижении цены контракта от других присутствующих участников не поступало. В результате, ООО «Каньон» победило в Аукционе с ценой контракта 3 417 081, 74 руб., что на 0,5% (17 171, 26 руб.) ниже начальной максимальной цены.
При этом заявитель пояснил, что указанная ситуация имела место в результате намеренного сговора участников Аукциона. Из представленных заявителем документов следовало, что наиболее часто в проводимых заявителем подобных аукционах участвовали ООО «Стройкомплект-ДВ», ООО «Каньон», ООО «Экологический внедренческий производственный ремонтно-строительный центр», ООО «СтройКонцерн», ОАО «Дальэнергомаш, ООО «Техносторой», ООО СК «Статус», ООО «СтройАктив», ЗАО «Генподрядчик», ООО «Прима Дизайн», при этом в большинстве случаев предложения делал только один из участников.
С учётом изложенного, в действиях указанных участников Аукциона на право заключить муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту кровель жилых домов по ул. Надибаидзе, 34, ул. Шошина, 25а, Приморское УФАС России усмотрело признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции».
В связи с чем, Приморское УФАС России 03.12.2009 возбудило в отношении вышеуказанных лиц дело № 39 по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции».
На заседании Комиссии по рассмотрению настоящего дела, состоявшегося 24.12.2009, представители вышеперечисленных участников Аукциона сообщили, что имеющаяся у Приморского УФАС России информация о количестве раз участия ответчиков в аукционах является некорректной – одни ответчики участвовали меньше раз, другие больше, чем сообщил заявитель.
С учётом изложенного, Комиссия уточнила информацию о количестве раз участия ответчиков по делу в торгах и также усмотрела в действиях остальных участников аукциона: ООО «СКиФ-ДВ», ООО «Дальневосточные коммунальные системы», ООО «Реновация», ООО «Владподряд Сервис», ООО «Беркут-ДВ», ООО «Экспресс-строй-материалы», ООО «Юрпримстрой», ООО «СТРОЙКОМ – Владивосток», ООО «Гарант-Строй», наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства аналогичных признакам нарушения, содержащихся в действиях участников Аукциона, в отношении которых первоначально было возбуждено настоящее дело.
В связи с чем, Комиссия пришла к выводу о невозможности объективного рассмотрения настоящего дела в заседании 24.12.2009 по существу без привлечения в качестве ответчиков по делу указанных выше остальных участников Аукциона.
Определением от 24.12.2009 дело № 39 было отложено до 29.01.2010 с указанием в данном определении о привлечении в качестве ответчиков остальных участников Аукциона.
29.01.2010 до рассмотрения дела по существу от представителя ООО «Каньон» поступило устное ходатайство об отложении рассмотрения настоящего дела в связи с невозможностью явки генерального директора ООО «Каньон».
Рассмотрев указанное ходатайство, Комиссия решила отказать в его удовлетворении в связи с тем, что представитель ООО «Каньон» имеет надлежащую доверенность на представление интересов общества, ООО «Каньон» представлены письменные пояснения по делу, представителем не обоснована невозможность рассмотрения настоящего дела в отсутствие генерального директора ООО «Каньон». Указанный ответчик по делу извещен надлежащим образом о дате и времени рассмотрения дела.
При рассмотрении 29.01.2010 настоящего дела по существу Комиссией установлено следующее.
Заявитель указал, что при проведении Аукциона имелись признаки соглашения и согласованных действий между участниками аукциона, выразившихся в заявлении в ходе проведения открытого аукциона только одним участником ООО «Каньон» предложения по цене контракта с минимально возможным снижением цены – на 0,5%, при отказе остальных участников участвовать в Аукционе, что выразилось в том, что они не голосовали.
Ответчики по делу не согласились с заявителем, сообщили, что в сговор между собой не вступали, на аукционе участвовали самостоятельно и не принимали участие в голосовании в силу того, что допустимое (выгодное) для них снижение цены контракта составляет 0,5%, при этом они не успели проголосовать вперёд представителя ООО «Каньон».
Изучив обстоятельства дела, материалы и письменные объяснения, представленные сторонами по делу, заслушав пояснения сторон по делу, Комиссия не установила наличия соглашения ответчиков по делу при участии в Аукционе.
Вместе с тем, Комиссия усматривает нарушение антимонопольного законодательства путем осуществления согласованных действий ответчиками по делу, доказательством чему является следующее.
1.Представитель одной из компаний гр-н Д., на рабочей встрече 10.11.2009, проведенной руководителем Приморского УФАС России – С.В. Вялых и специалистом-экспертом отдела антимонопольного контроля – Целуйко О.А., сообщил, что непосредственно перед каждым аукционом на заключение муниципальных контрактов, проводимых администрацией г. Владивостока, участники аукционов заранее договариваются о том, кто станет победителем, и что остальные участники за свое «неучастие» получат. Речь в данном случае шла о денежном вознаграждении, так называемом «откате».
В заседании Комиссии гр-н Д. подтвердил изложенное, однако уточнил, что ему лично известен только один факт такого сговора, состоявшегося в 2008 г.
2.Заместитель начальника Управления муниципального заказа администрации г. Владивостока (далее – УМЗ) – Бормотова О.В. на рабочей встрече 13.11.2009, проводимой руководителем Приморского УФАС России – С.В. Вялых и специалистом-экспертом отдела антимонопольного контроля – Целуйко О.А., дала пояснения о том, что перед каждым аукционом (в том числе перед Аукционом, состоявшимся 14.09.2009) в холле администрации участники договариваются между собой, о том кто станет победителем, а кто получит за свое молчание деньги, а также передают друг другу какие-то листы бумаги с расчётами.
Кроме того, Бормотова О.В. указала, что участники договариваются открыто, невзирая на замечания представителей администрации и даже переговариваются в ходе аукциона. На все замечания со стороны представителей администрации участники никаким образом не реагируют. Также аналогичные пояснения Бормотовой О.В. представлены в Приморское УФАС России письменно.
Тем не менее, в заседании Комиссии Бормотова О.В., подтвердив вышеизложенное, не смогла утвердительно ответить на вопрос, действительно ли она слышала, что участники Аукциона сговаривались по поводу победы одного из них в Аукционе и что передаваемые ими друг другу листы бумаги как-либо относились к Аукциону.
Ответчики по делу в заседании Комиссии подтвердили, что некоторые из них действительно общались перед Аукционом, однако не признали факт какого-либо сговора, сославшись на деловые, личные знакомства, правила вежливости, а также отсутствие в здании Администрации г. Владивостока помещения для ожидания начала Аукциона, исключающего возможность общения.
С учётом изложенного, Комиссией принят к сведению факт общения участников Аукциона перед его проведением, однако данный факт не подтверждает и не опровергает наличия соглашения между ответчиками по делу, поскольку ни одна из сторон по делу не смогла представить достоверных сведений о предмете общения ответчиков по делу перед проведением Аукциона.
3.Представитель другой компании-участницы - гр-н С. на рабочей встрече, проведенной 11.11.2009 руководителем Приморского УФАС России – С.В. Вялых и специалистом-экспертом отдела антимонопольного контроля – Целуйко О.А., дал устные и письменные пояснения о том, что между участниками аукционов существует своеобразный «кодекс чести», т.е. если одна организация сегодня выиграла аукцион, то в следующем аукционе данная организация не претендует на выигрыш (карточку не поднимает).
Изложенное гр-н С. подтвердил на заседании Комиссии, пояснив, что вышеизложенное является его умозаключениями на основе сложившейся практики участия в торгах.
4.Муниципальными служащими администрации г. Владивостока в Приморское УФАС России представлены письменные объяснения по поводу обстоятельств проведения торгов Администрацией г. Владивостока.
Объяснения представили: бывший начальник УМЗ - Веролайнен С.И., главный специалист 1 разряда УМЗ - Попова Н.М., старший специалист 1 разряда УМЗ – Калугина М.В., заместитель начальника отдела размещения заказов УМЗ – Кудревская О.А., заместитель начальника УМЗ – Калоев А.А., заместитель начальника УМЗ - Бормотова О.В., главный специалист 1 разряда отдела эксплуатации жилищного фонда Управления содержания жилищного фонда администрации г. Владивостока – Милова Т.И., главный специалист 1 разряда отдела эксплуатации жилищного фонда Управления содержания жилищного фонда администрации г. Владивостока – Чертковская А.Ю., заместитель начальника отдела планирования и учета УМЗ – Колотова Ю.Е., заместитель отдела муниципального заказа УМЗ – Шестухина Т.В.
Все объяснения содержат сходные предположения о наличии соглашения между ответчиками или осуществления ими согласованных действий.
5.Представители ответчиков по делу указали (каждый в отдельности), что их действия на Аукционе продиктованы нулевой рентабельностью для каждого общества в случае победы в Аукционе со снижением цены свыше, чем на 0,5%, т.е рентабельная цена по лоту по утверждению ответчиков наступала лишь при снижении начальной (максимальной) цены не более чем на 0,5%.
Однако ответчики не представили в материалы дела доказательств установления факта убыточности участия в Аукционе с момента подачи заявки, основанных на экспертном заключении или заключении иных компетентных специалистов или органов, а также доказательств невозможности снижения цены более чем на 0,5% (17 171, 26 руб.) от общей цены контракта 3 434 253,00 руб.
Ответчики по делу сослались на то, что они поздно узнают о допуске на торги и не успевают заранее рассчитать выгодную сумму контракта, до которой они готовы снижать цену аукциона. Также ответчики по делу сослались на возможность отдельных обществ снижать цену контракта за счёт нахождения этих обществ на упрощённой системе налогообложения.
Следует отметить, что ответчиками не представлены документы, подтверждающие инфляционное ожидание, повышение цен на сырье (материалы), технику, существенное изменение спроса на услуги и т.д., необходимые для исполнения контракта в случае выигрыша в аукционе, в промежуток времени между подачей заявок и непосредственно моментом проведения самой процедуры аукциона – 14 сентября 2009 г. То есть ответчиками по делу не обосновано наличие обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (п. 2 ч. 1 ст. 8 Федерального закона «О защите конкуренции»), и не позволяющих им конкурировать на Аукционе.
6.Кроме того, Администрацией г. Владивостока представлен (вх. № 342 от 27.01.2010) локальный ресурсный расчет цены Аукциона (ремонтных работ кровель), из которого усматривается, что сметная прибыль от общей цены по двум строительным объектам составляет в совокупности 360 289 руб. ~ 10,5%. Т.е. при снижении цены аукциона более чем на 0,5%, участники Аукциона всё равно могут рассчитывать на прибыль.
При этом стороны по делу сообщили, что расчёты стоимости строительных работ и Администрацией, и ответчиками по делу осуществляются примерно одинаковыми методами (Гранд-Смета и т.п.).
Таким образом, уже изначально определенная норма прибыли закладывается заказчиком в цену лота. Возможность получения этой прибыли должна быть главным стимулом для борьбы за получение контракта. При этом Комиссия отмечает, что прибыль, которую реально компании смогут получить при выполнении выигранного контракта, будет различной для разных компаний. Это связано с различиями в производственном потенциале, производительности труда и т.д. Однако все ответчики утверждают, что прибыльность данного Аукциона в случае выигрыша возможна только при снижении цены на 0,5%. При этом все ответчики подали заявку на участие в Аукционе, приняли участие в нём, но отказались от внесения предложений по Аукциону, т.е. от конкуренции. Также ответчиками не представлено документов, свидетельствующих о невыгодности для них получения контракта по Аукциону при снижении цены более чем на 0,5%.
Действия ответчиков противоречат основному признаку конкуренции - соперничеству, отсутствие же соперничества среди ответчиков на определенном рынке как следствие приводит к отсутствию выгоды компании и уходу ее с определенного рынка (банкротство). Однако, следуя логике объяснений ответчиков, последние, несмотря на невыгодные цены лотов аукционов, проводимых администрацией г. Владивостока, тем не менее регулярно принимают в них формальное участие, тратят средства на подготовку конкурсной документации, тратят время на участие в торгах, не вносят предложения по торгам («не поднимают карточку») и при всем при этом указанные ответчики не уходят с рынка (рынок ремонтных работ в рамках муниципального заказа).
С учётом изложенного, Комиссия считает, что указанные действия ответчиков по формальному участию в аукционах свидетельствуют о их экономической заинтересованности от данного участия, а также о согласованности.
7.Из представленной Администрацией г. Владивостока в Приморское УФАС России информации, установлено, что ответчики регулярно принимают участие в аукционах, проводимых Администрацией г. Владивостока (в том числе совместно в ряде аукционов), на самих аукционах ведут себя пассивно (не поднимают карточки), вместе с тем, победителем становится один из ответчиков, выигравший контракт с минимальным снижением цены контракта на 0,5%.
Из представленных заявителем сведений установлено, что в 2009 году Администрацией проведено 18 аукционов на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту кровель. В 7 из указанных 18 аукционов участники действительно соревновались, при этом средний процент снижения от первоначальной цены в результате выигрышей составил 32,6%. Отсюда следует вывод, что при наличии конкуренции на торгах снижение цены аукциона возможно более чем на 0,5%.
8.По запросу Приморского УФАС России (исх. № 110/06-19 от 14.01.2010) ответчиками представлены сведения о сумме и составе затрат на подготовку конкурсной документации для аукциона, на право заключения муниципального контракта, состоявшегося 14.09.2009. Установлено, что ответчики несли затраты в той или иной сумме, связанные с подготовкой конкурсной документацией и внесением денежных средств в качестве обеспечения заявки (залога) на участие в аукционе. Вместе с тем, неся определенные затраты, ответчики не участвовали в аукционе (не поднимали карточки).
Данное поведение ответчиков нелогично, противоречит основам предпринимательской деятельности (получение прибыли) в принципе. Однако ответчики действовали именно так, несли затраты без стремления их компенсировать.
9.Анализ результатов проведенного Аукциона позволяет сделать вывод о том, что действия участников не согласуются с доводами о том, что они пришли на Аукцион, имея естественное желание получить контракт и заработать на нем.
Признаком согласованности действий является поведение участников при «восходящем торге», когда последовательно уменьшается шаг аукциона и соответственно увеличивается начальное предложение цены лота. Молчание всех участников на этом этапе показывает, что никто из них не хочет воспользоваться конкурентными преимуществами, которые предоставляет первое вступление в торговлю. Тем самым демонстрируется незаинтересованность участников в реальной конкурентной борьбе.
Из вышеизложенного следует, что действия участников Аукциона являются согласованными действиями, заранее известными каждому из участников аукциона, приведшими к отсутствию конкуренции на рынке подрядных ремонтных работ среди участников размещения заказа в рамках проведенного администрацией г. Владивостока Аукциона, а так же направленными на необоснованное обогащение всех или отдельных участников за счет средств муниципального бюджета.
Наблюдаемое поведение участников аукциона представляется обоснованным в том случае, если стратегии всех участников заранее согласованны и участники информированы о стратегиях друг друга. Именно наличие согласованного группового поведения позволяет участникам уверенно проводить стратегию, которая в условиях неопределенности и отсутствия сговора (в конкурентных условиях) была бы заведомо проигрышной.
Комиссия считает, что вполне понятной выглядит позиция участника ООО «Каньон», желающего получить контракт по цене 99,5% от максимальной. Но при этом другими ответчиками не представлены сведения о том, что контракт по меньшей цене, например, 98% - 95% будет нерентабельным и невыгодным.
Отказываясь от небольшого понижения цены контракта, участник не сможет ничего выиграть в аукционе, а только лишь понесет расходы, связанные с участием в нем. Это свидетельствует о наличии иных мотиваций, в частности, связанных с действиями в пользу других участников торгов.
Исходя из имеющихся материалов дела, Комиссией сделан вывод, что ответчиками поданы заявки на участие в торгах без цели победить, что подтверждается тем, что данные участники имели возможность понижать цену, но бездействовали – не поднимали карточку (согласно п. 3 ч. 5.2 ст. 37 ФЗ «О размещении заказов»).
В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Товарным рынком, на котором совершены согласованные действия участников Аукциона, является рынок муниципальных закупок Владивостокского городского округа (сегмент – кровельные работы), по следующим основаниям.
При определении продуктовых и географических границ товарного рынка использовался метод, основанный на сведениях, представленных покупателем (администрацией Владивостокского городского округа) данного товара, т.е. на сведениях, содержащихся в аукционной документации.
Продуктовые границы товарного рынка.
Предварительное определение товара проведено на основе предмета аукциона, который позволяет однозначно определить товар – кровельные работы.
Свойства товара по функциональному назначению, применению товара, качественным и техническим характеристикам также определены в аукционной документации.
Определять взаимозаменяемые товары не требуется, поскольку, покупатель (заказчик) определил конкретные требования к товару в аукционной документации.
Географические границы товарного рынка также определены аукционной документацией, таким образом, участники аукциона самостоятельно определяют возможность участия в торгах.
Целью регулирования ФЗ «О размещении заказов» являются отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развития добросовестной конкуренции, и предотвращения других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Отличительной особенностью процедуры проведения аукциона, как и любых торгов, является конкуренция их участников.
Конкуренция, в соответствии со ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
При этом указанной статьёй дано также определение признакам ограничения конкуренции – это в т.ч.:
- рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке,
- отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке,
- определение общих условий обращения товара на товарном рынке в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке,
- а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Также Федеральным законом «О защите конкуренции» даны определения соглашению и согласованным действиям. При этом указано, что соглашение может быть заключено в устной форме, а статья 8 закона определяет понятие согласованных действий. Это действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
- результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
- действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.
В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением Арбитражными судами антимонопольного законодательства», согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о том, что совершение согласованных действий заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Об этом может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга может быть установлена не только при предоставлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.
Таким образом, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные законом и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом «О защите конкуренции».
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Администрация г. Владивостока обязана проводить открытые торги (аукционы, конкурсы) на право заключения муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для обеспечения нужд заказчика, в соответствии с ФЗ «О размещении заказов».
В соответствии с ч. 4 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации торги проводятся в форме аукциона или конкурса.
В соответствии со ст. 32 ФЗ «О размещении заказов» под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.
Согласно ст. 37 ФЗ «О размещении заказов» аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона».
«Шаг аукциона» устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить «шаг аукциона» на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).
Заявки на участие в Аукционе подали все 19 ответчиков по делу и все были допущены к участию в аукционе.
Однако, за весь аукцион ни один из присутствующих в аукционном зале ответчиков по делу, кроме ООО «Каньон», не принял активного участия (не поднимал карточку) в Аукционе.
Формально лот был разыгран в соответствии с правилами, определенными ФЗ «О размещении заказов», однако поведение участников аукциона выглядит неестественным с точки зрения реальной конкуренции. Бездействие участников аукциона фактически свидетельствует о незаинтересованности в конкуренции на аукционе и отвечает определению признаков ограничения конкуренции, изложенному в статье 4 Федерального закона «О защите конкуренции».
Закон ФЗ «О размещении заказов» регулирующий процедуру аукциона, указывает на основные цели к которым относится эффективное использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, а также развития добросовестной конкуренции. Вышеизложенные обстоятельства позволяют Комиссии сделать вывод, что ответчики по делу с общим экономическим интересом превратили процедуру аукциона в формальную имитацию конкурентной борьбы. Это лишает аукцион его существенного назначения, состоящего в выявлении наиболее выгодных предложений лиц, намеревающихся заключить договор по результатам аукциона.
Единообразные, синхронные действия ответчиков противоречат нормам Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд», Федерального закона «О защите конкуренции», не соответствуют целям проведения аукциона, приводят к неэффективному использованию средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитию коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, препятствуют развитию добросовестной конкуренции, обеспечению гласности и прозрачности размещения заказов, и в конечном итоге, причиняют существенный ущерб как государству в целом, так и муниципальному образованию – Владивостокскому городскому округу.
Стоит отметить, что в настоящей ситуации действия участников аукциона влекут за собой минимальную экономию средств бюджета Владивостокского городского округа. Муниципальный контракт был заключен по цене всего лишь на 0,5% ниже начальной максимальной цены. Это приводит к тому, что муниципалитет лишается возможности улучшить жизненный уровень проживающих в нем граждан (налогоплательщиков) ровно на ту сумму средств, которая была бы сэкономлена в результате конкурентной борьбы.
Таким образом, указанное в п.п. 1, 2, 3, 4 настоящего решения соответствует положениям п. 1 ч. 1 ст. 8 ФЗ «О защите конкуренции», а именно действия ответчиков по делу (победа ООО «Каньон» с минимально возможным снижением цены контракта на 0,5% и при этом молчание (не поднятие карточек) остальных участников Аукциона) заранее известны каждому из них и результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных ответчиков, поскольку фактически отдав победу в Аукционе ООО «Каньон», в силу «кодекса чести» они рассчитывают на победу другого участника по максимальной цене в следующем аукционе.
Также изложенное в п.п. 5, 6, 7 настоящего решения соответствует положениям п. 2 ч. 1 ст. 8 ФЗ «О защите конкуренции», а именно пассивное участие в Аукционе (не поднятие карточек) каждого из ответчиков по делу кроме ООО «Каньон» вызваны действиями ООО «Каньон», и наоборот действия ООО «Каньон» (поднятие карточки только после снижении цены контракта на 0.5%) вызваны действиями (бездействием) остальных ответчиков по делу. И указанные действия (бездействие) не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (инфляция, повышение или понижение цен и т.п.).
Таким образом, Комиссией установлен факт осуществления ответчиками по делу согласованных действий по поддержанию цены в открытом аукционе на право заключить муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту кровель жилых домов по ул. Надибаидзе, 34, ул. Шошина, 25а, проведённом Администрацией г. Владивостока.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2007 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия
Решила:
1.Признать факт нарушения ООО «Стройкомплект-ДВ», ООО «Экологический внедренческий производственный ремонтно-строительный центр», ООО «СтройКонцерн», ООО «Каньон», ОАО «Дальэнергомаш», ООО «Техносторой», ООО СК «Статус», ООО «СтройАктив», ЗАО «Генподрядчик», ООО «Прима Дизайн» ООО «Дальневосточные коммунальные системы», ООО «СКиФ-ДВ», ООО «Реновация», ООО «Владподряд Сервис», ООО «Беркут-ДВ», ООО «Экспресс-строй-материалы», ООО «Юрпримстрой», ООО «СТРОЙКОМ – Владивосток», ООО «Гарант-Строй» положений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части согласованных действий по поддержанию цены в открытом аукционе на право заключить муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту кровель жилых домов по ул. Надибаидзе, 34, ул. Шошина, 25а, проведённом 14.09.2009 Администрацией г. Владивостока.
2.Выдать каждому ответчику по делу (ООО «Стройкомплект-ДВ», ООО «Экологический внедренческий производственный ремонтно-строительный центр», ООО «СтройКонцерн», ООО «Каньон», ОАО «Дальэнергомаш», ООО «Техносторой», ООО СК «Статус», ООО «СтройАктив», ЗАО «Генподрядчик», ООО «Прима Дизайн» ООО «Дальневосточные коммунальные системы», ООО «СКиФ-ДВ», ООО «Реновация», ООО «Владподряд Сервис», ООО «Беркут-ДВ», ООО «Экспресс-строй-материалы», ООО «Юрпримстрой», ООО «СТРОЙКОМ – Владивосток», ООО «Гарант-Строй») предписания о недопущении действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.
За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частями 2.1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.