Решение Приморского УФАС России от 16.04.2010 г № 8/08-2010

О нарушении антимонопольного законодательства в части заключения договора на оказание услуг по разборке и утилизации судов и плавсредств без проведения торгов

Резолютивная часть решения объявлена: 16 апреля 2010 года.
Полный текст решения изготовлен: 29 апреля 2010 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
председатель Комиссии - М.В. Белобородов - заместитель руководителя управления,
члены Комиссии: В.В. Трякин - заместитель руководителя управления,
С.К.Бессонов - начальник отдела контроля органов власти,
А.Л.Петров - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,
при участии представителей:
от ГУ "Управление научно-исследовательского флота ДВО РАН": начальник ГУ "Управление научно-исследовательского флота ДВО РАН" Л.Ф. (на основании прав по должности), Н. - юрисконсульт ГУ УНИФ ДВО РАН (доверенность от 18.03.2010, б/н), А. - адвокат (доверенность от 11.01.2010, N 3/7, удостоверение адвоката N 2 от 10.11.2002);
от ООО "Востоктранзит": представители не явились, уведомлены надлежащим образом;
от ООО "ДАЛЬ-МЕТАЛЛ": К. - представитель по доверенности (доверенность от 18.03.2010, б/н), М. - представитель по доверенности (доверенность от 09.11.2009, б/н),
рассмотрев в заседании 16.04.2010 дело N 8/08-2010 от 26.02.2010, возбужденное по признакам нарушения Учреждением Российской Академии наук Управления научно-исследовательского флота Дальневосточного отделения РАН (<...>, г. Владивосток, <...>) и обществом с ограниченной ответственностью "Востоктранзит" (<...>, г. Хабаровск, <...>) статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",
Установила:
25.01.2010 в Приморское УФАС России поступило обращение директора ООО "ДАЛЬ-МЕТАЛЛ" О. (<...>, г. Владивосток, <...>) на действия Учреждения Российской академии наук Управления научно-исследовательского флота Дальневосточного отделения РАН (далее - ГУ УНИФ ДВО РАН), которое в нарушение Федерального закона от 21.07.2005 N 2 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) без проведения торгов заключило договор на переработку и утилизацию судов и плавсредств в количестве 7 единиц с ООО "Востоктранзит".
При рассмотрении данной жалобы было установлено следующее: 15.09.2009 ГУ УНИФ ДВО РАН был объявлен открытый конкурс на право заключения государственного контракта на предоставление услуг по переработке судов и плавсредств (всего 7 единиц) на лом с последующей его реализацией. Начальная цена контракта составляла 1000 рублей, но по условиям договора, победитель конкурса был обязан самостоятельно осуществить переработку и утилизацию 7 единиц судов и плавсредств заказчика: НИС "Академик Виноградов", пр. В-86; НИС "Вулканолог", пр. 1616; НИС "Морской Геофизик", пр. 616; ПМ-412; л/к "Катран", пр. 1459; р/к "Наука-2", пр. 371; р/к "Фауна-2", пр. 371с" и перечислить на бюджетный счет 13000000 рублей (согласно акта оценки указанных судов, независимого оценщика). В соответствии с протоколом заседания комиссии ГУ УНИФ ДВО РАН N 2 27/100К от 27.10.2009 победителем конкурса, из четырех лиц, подавших заявки, включая ООО "ДАЛЬ-МЕТАЛЛ", признано ООО "Востоктранзит".
На данное решение в Приморское УФАС России 02.11.2009 ООО "ДАЛЬ-МЕТАЛЛ" была подана жалоба и решением Комиссии Приморского УФАС России N 2 426-09/3 от 10.11.2009 жалоба признана обоснованной с вынесением предписаний об устранении нарушений Закона. Заказчику предписывалось привести конкурсную документацию в соответствие с Законом и повторно разместить заказ, комиссии предписывалось отменить протоколы вскрытия конвертов, оценки и сопоставления заявок.
При этом следует отметить, что при рассмотрении жалобы Комиссией Приморского УФАС России было объяснено заказчику о том, что переработка и реализация указанного имущества должны проводиться в соответствии с Федеральным законом 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества".
Решение и предписание Приморского УФАС России обжаловались в Арбитражном суде Приморского края. Решением Арбитражного суда Приморского края от 11.12.2009 исковые требования ГУ УНИФ ДВО РАН о признании недействительным Решения и Предписания Приморского УФАС России, оставлены без удовлетворения.
После этого 15.01.2010 ГУ УНИФ ДВО РАН, в лице его руководителя, Л.Ф., без процедуры размещения заказа с ООО "Востоктранзит" был заключен договор N Г05.10 (далее также - Договор) на оказание услуг по разборке и утилизации судов и плавсредств (всего 7 единиц). В соответствии с условиями Договора, заказчик не производит исполнителю никаких оплат за услуги, исполнитель получает в распоряжение 7 единиц судов и плавсредств, самостоятельно осуществляет их переработку с утилизацией и впоследствии перечисляет в бюджет Российской Федерации 13000000 рублей.
Указанные действия (заключение договора) не могут быть признаны законными по следующим основаниям.
1.Вышеуказанные суда и плавсредства являются собственностью Российской Федерации и находятся у ГУ УНИФ ДВО РАН в оперативном управлении, что подтверждается Договором "На право оперативного управления имуществом" от 26.11.2002, в приложении к которому (перечне федерального имущества, передаваемого ГУ УНИФ ДВО РАН), указаны суда и плавсредства: НИС "Академик Виноградов", НИС "Вулканолог", НИС "Морской Геофизик", ПМ-412, л/к "Катран", р/к "Наука-2", р/к "Фауна".
Межрегиональным территориальным управлением Федерального агентства по управлению федеральным имуществом Российской академии наук 19.12.2008 издано Распоряжение N 26-с "О списании, разборке и уничтожении имущества Федерального государственного учреждения - "Управление научно-исследовательского флота Дальневосточного отделения Российской академии наук" в соответствии с которым Межрегиональное территориальное управление Федерального агентства по управлению федеральным имуществом Российской академии наук, действующее от имени собственника федерального имущества, дает задание ГУ "Управление научно-исследовательского флота" Дальневосточного отделения Российской академии наук списать, разобрать и утилизировать находящееся на праве оперативного управления вышеуказанное имущество (7 судов и плавсредств).
17.02.2009 Межрегиональное территориальное управление Федерального агентства по управлению федеральным имуществом Российской академии наук приказом N 2 32 ликвидировано. Функции по управлению государственным имуществом подведомственных РАН организаций переданы приказом Росимущества от 15.04.2009 N 2 104 территориальному управлению Росимущества по Приморскому краю.
В июле 2009 г. ГУ УНИФ ДВО РАН запросило Росимущество по Приморскому краю подтвердить правомочность Распоряжения по списанию и утилизации судов от 19.12.2008 N 2 26-с. Росимущество по Приморскому краю признало распоряжение правомочным.
Из вышеизложенного следует, что ГУ УНИФ ДВО РАН, при заключении договора от 15.01.2010 N Г05.10 на оказание услуг (по разборке и утилизации судов и плавсредств) выступало от имени собственника судов и плавсредств - Российской Федерации, и фактически осуществляло функцию собственника по распоряжению федеральным имуществом.
2.Заключенным Договором предусмотрено (п. 2.1) следующее: "Оказание услуги по данному Договору предполагает переработку и реализацию лома черных металлов, цветных металлов, а также переработку и утилизацию пластика, дерева, остатков других доходов от переработки судов и плавсредств". Исполнитель (ООО "Востоктранзит") по Договору должен совершить несколько действий, одним из которых является переработка судов на лом черных и цветных металлов, вторым - реализация лома черных и цветных металлов, полученного в результате переработки судов и третьим - переработка, и утилизация пластика, дерева, остатков других доходов от переработки судов и плавсредств. То есть, фактически, договор является смешанным договором, содержащим (в части переработки и утилизации) элементы договора подряда и возмездного оказания услуг, а в части реализации лома черных и цветных металлов являющегося договором возмездного оказания услуг.
Поскольку лом черных и цветных металлов, образовавшийся в процессе утилизации судов является собственностью Российской Федерации, его реализация должна проходить в соответствии с Федеральным законом от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества". При этом реализация образовавшегося лома должна совершаться собственником имущества либо лицом, которое собственник наделил соответствующими правами, а сама реализация имущества должна проходить на торгах (конкурсе либо аукционе). В данном случае ни порядок наделения правом реализации образовавшегося в результате утилизации судов металлического лома, ни порядок реализации лома не соблюден, что позволяет сделать вывод о противоречии заключенного договора требованиям Закона "О приватизации государственного и муниципального имущества".
3.Представители ГУ УНИФ ДВО РАН в своих пояснениях, представленных в заседание Комиссии по рассмотрению настоящего дела, указывали, что не были обязаны заключать указанный Договор посредством публичных процедур (на конкурсе либо аукционе) в силу того, что выполнение всех услуг и работ по договору является безвозмездным, что прямо указано в пункте 1.3 Договора: "УНИФ ДВО РАН по настоящему договору не производит никаких оплат ни за предоставленные услуги, ни за какие-либо другие затраты, понесенные Исполнителем после заключения договора". Комиссия полагает, что наличие в договоре указанного пункта не свидетельствует о том, что Договор является безвозмездным. Указанный вывод следует из того, что по условиям Договора ООО "Востоктранзит" реализует образовавшийся в результате переработки судов лом черных и цветных металлов, при этом перечисляет в бюджет не вырученную от реализации лома сумму (за исключением понесенных на утилизацию, переработку, реализацию затрат), а только сумму оценки (13000000 руб.). Из указанного способа расчета следует, что платой за оказанные услуги (проведенные работы) является стоимость лома черных и цветных металлов, образовавшихся в результате переработки судов, который будет реализован ООО "Востоктранзит", за вычетом рыночной стоимости судов, определенной в результате оценки.
В заседании Комиссии представитель ГУ УНИФ ДВО РАН А. также подтвердил, что Договор носит возмездный характер.
Поскольку оказание услуг (выполнение работ) по Договору осуществляется для государственных нужд (для собственника имущества - Российской Федерации, делегировавшего свои полномочия ГУ УНИФ ДВО РАН), оказание услуг (выполнение работ) по переработке судов на лом черных металлов, цветных металлов, а также переработке и утилизации пластика, дерева, остатков других доходов от переработки судов и плавсредств, заключение договора на указанные услуги (работы) должно было проводиться в порядке, определенном Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".
4.Для оказания таких видов деятельности по указанному Договору, как переработка и реализация лома черных и цветных металлов, в соответствии с пунктами 81, 82 части 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицам, осуществляющим такие виды деятельности необходимо иметь соответствующие лицензии, а именно: лицензию на заготовку, переработку и реализацию лома цветных металлов и лицензию на заготовку, переработку и реализацию лома черных металлов. ООО "Востоктранзит" имеет только лицензию на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов, при этом лицензия действует только на территории Республики Саха (Якутия), поскольку выдана лицензирующим органом субъекта РФ - Государственным комитетом Республики Саха (Якутия) по торговле и материально-техническим ресурсам.
В соответствии с частью 2 статьи 7 вышеупомянутого закона, деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта Российской Федерации, может осуществляться на территориях иных субъектов Российской Федерации при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов Российской Федерации в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.
Представитель ООО "Востоктранзит" в ходе заседания подтвердил, что на момент заключения договора и на момент рассмотрения настоящего дела ООО "Востоктранзит" не уведомляло лицензирующий орган Приморского края, соответственно ООО "Востоктранзит" не имеет права осуществлять указанную деятельность на территории Приморского края, и по закону не может являться исполнителем вышеуказанных услуг. Ссылка ГУ УНИФ ДВО РАН на то, что оно имело право заключить договор в ООО "Востоктранзит", в силу того, что ООО "Востоктранзит" при заключении договора предъявило лицензию ОАО "Звезда-Инвест", на заготовку, переработку и реализацию лома черных металлов, позволяющую осуществлять эту деятельность на территории г. Большой Камень, а также заключенный 14.10.2009 с ОАО "Звезда-Инвест" договор подряда N 33/10, в соответствии с которым ОАО "Звезда-Инвест" обязуется утилизировать 7 судов, не может быть принята в силу следующего.
Из статьи 780 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) следует, что "...Если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично". Аналогичные положения предусмотрены и частью 1 статьи 704 ГК РФ. В заключенном 15.01.2010 между ГУ УНИФ ДВО РАН, и ООО "Востоктранзит" договоре N Г05.10 не предусмотрено, что ООО "Востоктранзит", оказывает предусмотренные по договору услуги с привлечением третьих лиц, соответственно, ООО "Востоктранзит" не может ссылаться на какие-либо договоры, заключенные с третьими лицами на оказание этих услуг (совершение работ), и лицензии третьих лиц. Более того, ООО "Востоктранзит" не имеет лицензии на заготовку, переработку и реализацию лома цветных металлов, а также не предъявляло при заключении договора, лицензии ОАО "Звезда-Инвест" на этот вид деятельности, что позволяет сделать вывод о том, что ООО "Востоктранзит" на момент заключения Договора не мог осуществлять на законных основаниях оказание услуг (проведение работ) по переработке и реализации лома цветных металлов.
Таким образом, заключенный договор, в части определения в нем исполнителя заказываемых услуг и работ заключен в нарушение требований Закона "О лицензировании отдельных видов деятельности".
5.ГУ УНИФ ДВО РАН в заседании Комиссии по рассмотрению настоящего дела сообщило, что при заключении Договора, при определении суммы денежных средств, которую ООО "Востоктранзит" обязано перечислить на бюджетный счет, использовало Отчет N 26/2009 "Об оценке рыночной стоимости объектов оценки" от 17 июля 2009 г., в соответствии с которым была проведена оценка переданных ООО "Востоктранзит" судов (плавсредств).
Приморское УФАС России полагает, что указанный Отчет не мог использоваться в силу того, что при его составлении был допущен ряд нарушений, в частности:
- при оценке судов (плавсредств) не учитывалась стоимость цветного металла, находящегося на судах, что снизило их оценочную стоимость, в связи с тем, что стоимость цветных металлов, находящихся на судах (плавсредствах), значительно больше, чем стоимость лома черных металлов, по которой оценивались суда (плавсредства). Оценщик Л.Е., оценивавший указанные суда (плавсредства) и присутствовавший на заседании Комиссии, пояснил, что оценка цветных металлов на судах не проводилась в связи с тем, что существуют только эмпирические данные о содержании цветных металлов в морских судах, которые не могут применяться при оценке и точные данные о наличии таких металлов могут быть получены только в процессе разделки судов. Технических и нормативных документов, регламентирующих содержание цветных металлов в судах и их выход при разделке, по словам оценщика и сведениям содержащимся в отчете (стр. 86) не существует.
Данная позиция представляется неверной в силу того, что точное количество цветных металлов, их вид и вес можно рассчитать исходя из документации, по типу судна (плавсредства);
- оценка судов и плавсредств производилась исходя из общего веса судна (плавсредства), при этом вес судна (плавсредства) определялся как вес черных металлов, при этом не учитывалось, что отдельные приборы и механизмы пригодны для дальнейшего использования и фактически их стоимость значительно больше, чем стоимость металлического лома.
- в Отчете нет документов, фактически подтверждающих стоимость судов и плавсредств, которые брались для расчета в качестве аналогов, указаны не подтвержденные документально цифры.
- нет информации о дате, на которую определялась стоимость судов, которые брались как аналоги.
- в качестве стоимости для расчетов фактически была указана стоимость черного металла за тонну, а не стоимость аналогичных судов (с учетом цветных металлов, механизмов и приборов, годных для использования без переработки на лом).
Исходя из вышеизложенного следует, что стоимость судов определенная в соответствии с актом, не могла быть использована при заключении договора.
Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции"), федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям запрещается принимать акты и осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). Действия ГУ УНИФ ДВО РАН (как организации осуществляющей функции органа государственной власти территориального управления Росимущества по Приморскому краю), выразившиеся в утилизации и последующей реализации следующих судов и плавсредств: НИС "Академик Виноградов", пр. В-86; НИС "Вулканолог", пр. 1616; НИС "Морской Геофизик", пр. 616; ПМ-412; л/к "Катран", пр. 1459; р/к "Наука-2", пр. 371; р/к "Фауна-2", пр. 371с в нарушение установленных требованиями действующего законодательства процедур, а именно путем заключения без проведения торгов договора от 15.01.2010 N Г05.10 на оказание услуг (по разборке и утилизации судов и плавсредств) ограничило возможность иных, кроме ООО "Востоктранзит" хозяйствующих субъектов, участвовать в переработке и утилизации вышеуказанных судов, что фактически является ограничением конкуренции на рынке заготовки, переработки и реализации лома черных и цветных металлов.
Соответственно, вышеуказанные действия являются нарушением требований части 1 статьи 15 Закона "О защите конкуренции".
Также Приморское УФАС России полагает, что действия, предшествующие заключению Договора между ООО "Востоктранзит" и ГУ УНИФ ДВО РАН носят согласованный характер.
Данный вывод следует из пояснений начальника ГУ УНИФ ДВО РАН Л.Ф., других представителей ГУ УНИФ ДВО РАН, представителей ООО "ДАЛЬ-МЕТАЛЛ". В частности, Л.Ф. пояснил, что указанный Договор был заключен после обращения ООО "Востоктранзит", с которым велись телефонные и устные переговоры о заключении Договора. При этом ООО "Востоктранзит" было выбрано не как исполнитель, предложивший лучшие условия (ООО "ДАЛЬ-МЕТАЛЛ" предлагало более значительную сумму (не 15000000 рублей, а 31000000) рублей, а как "добросовестный" исполнитель. В чем заключается добросовестность указанного лица пояснений получено не было. В то же время Л.Ф. не отрицал, что уклонялся от переговоров с ООО "ДАЛЬ-МЕТАЛЛ" по вопросам утилизации судов, запретил своим сотрудникам связывать его по телефону с сотрудниками ООО "ДАЛЬ-МЕТАЛЛ".
Стоит обратить внимание и на то, что по результатам переговоров, несмотря на то что ООО "Востоктранзит" не могло быть исполнителем заключаемого договора в силу закона, Договор все равно был заключен и заключен именно с ООО "Востоктранзит".
В соответствии со статьей 16 Закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.
Вышеуказанные согласованные действия привели к созданию преимущественных условий заключения договора на оказание услуг (по разборке и утилизации судов и плавсредств) для ООО "Востоктранзит" по сравнению с иными субъектами хозяйственной деятельности, имеющими возможность и намерение участвовать в разборке и утилизации судов и плавсредств, то есть к ограничению конкуренции на указанном рынке.
Соответственно, эти действия нарушают требования статьи 16 Закона "О защите конкуренции".
Исходя из вышеизложенного, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 3 статьи 41, статьей 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия
Решила:
1.Признать факт нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Учреждением Российской Академии наук Управление научно-исследовательского флота Дальневосточного отделения РАН (г. Владивосток), выразившегося в утилизации и последующей реализации следующих судов и плавсредств: НИС "Академик Виноградов", пр. В-86; НИС "Вулканолог", пр. 1616; НИС "Морской Геофизик", пр. 616; ПМ-412; л/к "Катран", пр. 1459; р/к "Наука-2", пр. 371; р/к "Фауна-2", пр. 371с в нарушение установленных требованиями действующего законодательства процедур, что имело своим результатом ограничение конкуренции на рынке заготовки, переработки и реализации лома черных и цветных металлов.
2.Признать факт нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Учреждением Российской Академии наук Управление научно-исследовательского флота Дальневосточного отделения РАН (<...>, г. Владивосток, <...>), и ООО "Востоктранзит" (<...>, г. Хабаровск, <...>) выразившегося в согласованных действиях указанных организаций, приведших к ограничению конкуренции на рынке заготовки, переработки и реализации лома черных и цветных металлов, выразившемуся в заключении договора от 15.01.2010 N Г05.10 на оказание услуг (по разборке и утилизации судов и плавсредств), именно с ООО "Востоктранзит".
3.Рекомендовать Приморскому УФАС России обратиться в Арбитражный суд Приморского края с иском о признании заключенного между Учреждением Российской Академии наук Управление научно-исследовательского флота Дальневосточного отделения РАН и ООО "Востоктранзит" договора оказания услуг N Г05.10 от 15.01.2010 недействительным.
Председатель комиссии
М.А.БЕЛОБОРОДОВ
Члены комиссии
В.В.ТРЯКИН
С.К.БЕССОНОВ
А.Л.ПЕТРОВ