Решение Приморского УФАС России от 27.09.2006 г № 50

О недопущении недобросовестной конкуренции в сфере предоставления услуг сотовой связи

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства в составе:
председатель Комиссии - Трякин В.В. - заместитель руководителя Управления, члены Комиссии: Чернышев В.П. - начальник отдела по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, Абросимов Д.Е. - главный специалист-эксперт отдела по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, Гриднева О.Ю. - специалист-эксперт отдела контроля за рекламой и анализа рынков,
рассмотрев в заседании 26.09.2006 дело N 50 от 19.09.2006 по заявлениям ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ЗАО "Примтелефон" (работающее под товарным знаком "МТС" по договору концессии и представляющее интересы ОАО "Мобильные ТелеСистемы") и ЗАО "Мобиком-Хабаровск" (товарный знак "Мегафон") в отношении ЗАО "АКОС" по признакам нарушения ЗАО "АКОС" пункта 1 статьи 10 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", выразившегося в действиях по проведению акции, призывающей и стимулирующей абонентов ЗАО "Мобиком-Хабаровск" и ЗАО "Примтелефон" уничтожать SIM-карты указанных операторов связи, получая взамен подключение на любой тарифный план ЗАО "АКОС", бесплатную SIM-карту ЗАО "АКОС" и 300 руб. на свой лицевой счет,
при участии:
от ЗАО "Примтелефон": начальник юридического отдела Н. (без дов.), директор юридического департамента П. (без дов.),
от ЗАО "Мобиком-Хабаровск": юрисконсульт Приморского отделения К. (дов. N 273 от 14.04.2005),
от ЗАО "АКОС": генеральный директор В. (выписка из протокола N 28 заседания совета директоров ЗАО "АКОС" от 28.12.2005), начальник юридического отдела К. (дов. N 178 от 25.09.2006), директор по маркетингу М. (дов. N 179 от 25.09.2006),
Установила:
в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Приморское УФАС России) поступили обращения ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ЗАО "Примтелефон" и ЗАО "Мобиком-Хабаровск" (далее также - заявители) на предмет наличия в действиях ЗАО "АКОС" нарушения пункта 1 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
Согласно информации с официального сайта ЗАО "АКОС" (http://akos.ru) с 1 сентября 2006 г. по 30 сентября 2006 г. общество проводит рекламную акцию "Купим SIM-карты". В рамках этой акции на территории г. Владивостока распространяется реклама, содержащая следующий текст:

"КУПЛЮ SIM-КАРТЫ компаний Мегафон, НТК, МТС".

В рекламе указан контактный телефон ЗАО "АКОС" - 48-48-48.
Также на официальном сайте ЗАО "АКОС" в разделе "Новости компании" была размещена информация от 31.08.2006 с названием "Акция "Купим SIM-карты" (http://akos.ru/news/showstory.html?id=332&backref=1):
"С 1 сентября 2006 г. по 30 сентября 2006 г. акция "Купим SIM-карты"
Условия акции: абонент может
- показать в любом из офисов компании "АКОС" sim-карту компаний "МТС", "Мегафон" или "НТК", подключиться на любой тарифный план "АКОС" <*>, получить sim-карту бесплатно <**> и 100 руб. на свой лицевой счет <***>;
- принести в любой из офисов компании sim-карту компании "МТС", "Мегафон" или "НТК", подписать утвержденной формы заявление, уничтожить собственноручно указанную sim-карту и подключиться на любой тарифный план "АКОС" <*>, получить sim-карту бесплатно <**> и 300 руб. на свой лицевой счет <***>.
Выдача наличных денежных средств с лицевого счета, открытого по условиям данной акции, не производится.

--------------------------------
<*> при подключении на тарифы "Выгодный", "Говори Просто", "Фристайл" рекомендуемый авансовый платеж - 150 руб.;

<**> при подключении на тарифы "Выгодный", "Говори Просто", "Фристайл";
<***> начисление производится в течение 3 месяцев по 100 руб. ежемесячно. Первое начисление 100 руб. производится при подключении абонента к сети ЗАО "АКОС".
Все вышеуказанные денежные суммы в размере 100 руб. и 300 руб. начисляются на лицевой счет абонента и не могут быть получены в денежном выражении.
Акция проводится только в офисах компании "АКОС".
По всем вопросам обращайтесь по телефону справочно-информационной службы 48-48-48".
Пункт 1 статьи 10 Закона РСФСР 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" указывает на то, что недобросовестная конкуренция не допускается. При этом перечень форм недобросовестной конкуренции не является закрытым.
Статья 4 названного Закона определяет недобросовестную конкуренцию как любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.
Из вышеприведенного определения недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно:
- совершаться хозяйствующим субъектом,
- быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности,
- противоречить положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости,
- причинить или быть способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации.
1.Совершение действий хозяйствующим субъектом
ЗАО "АКОС" зарегистрировано в качестве закрытого акционерного общества, следовательно, первое условие выполнено.
2.Направленность действий на получение преимуществ в предпринимательской деятельности
По сообщению ЗАО "АКОС", количество абонентов, подключенных в результате проведения акции "Купим SIM-карты", составило 1051 человек. В заседании Комиссии директор по маркетингу ЗАО "АКОС" М. сообщила, что средний доход с одного абонента ЗАО "АКОС" составляет 13 долларов США в месяц. Таким образом, в результате привлечения абонентов - владельцев SIM-карт "МТС", "Мегафон" и "НТК", ЗАО "АКОС" может получать средний доход от 13000 долларов США ежемесячно.
Учитывая, что согласно условиям акции при уничтожении SIM-карт "МТС", "Мегафон" и "НТК" абоненту начисляется на личный счет 300 рублей в течение трех месяцев (по сто рублей ежемесячно), следовательно, абонент будет подключен к сети ЗАО "АКОС" не менее трех месяцев, при этом примерный средний доход от проведения названной акции для ЗАО "АКОС" может составить около 40000 долларов США (1051 х 13 х 3).
Кроме того, обмен SIM-карт влечет получение преимуществ ЗАО "АКОС" в предпринимательской деятельности, во-первых, за счет возможного уменьшения абонентской базы конкурентов, во-вторых, за счет возможного увеличения (как минимум в течение трех месяцев) собственной абонентской базы вследствие перехода абонентов от заявителей.
Таким образом, акция ЗАО "АКОС" "Купим SIM-карты" направлена на приобретение преимуществ ЗАО "АКОС" в предпринимательской деятельности в части увеличения абонентской базы и привлечения дополнительных финансовых средств. В условиях добросовестной конкуренции приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности является допустимым, однако оно также является одним из условий (в совокупности) признания действий недобросовестной конкуренцией.
3.Противоречие действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости
Пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ говорит о том, что не допускаются действия юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.
Согласно пункту 1 статьи 10 Закона РСФСР 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" недобросовестная конкуренция не допускается. При этом перечень форм недобросовестной конкуренции не является закрытым.
Статья 10-bis Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.; по состоянию на 14 июля 1967 г.), ратифицированной 19.09.1968 Союзом ССР, правопреемником которого является Российская Федерация, указывает, что актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.
Исходя из положений статьи 302 Гражданского кодекса РФ и других, применимых к понятию добросовестности, норм права, можно сделать вывод, что под добросовестностью участников гражданских правоотношений следует понимать субъективную сторону их поведения, в том числе осведомленность о правах третьих лиц либо разумную осторожность во избежание нарушения таковых.
Как следует из пояснений ЗАО "АКОС", последнему было известно о том, что заявители являются его конкурентами. Кроме того, представители ЗАО "АКОС" признали, что акция была направлена на привлечение - может быть, временное, а может быть, постоянное - абонентов других операторов.
Также представителям ЗАО "АКОС" было известно о том, что SIM-карта является идентификатором абонента и при отсутствии SIM-карты пользование телефонным аппаратом мобильной связи для ведения разговоров практически невозможно. При этом из пояснений следует, что ЗАО "АКОС" знало о том, что при восстановлении SIM-карт, в частности SIM-карт "МТС", затраты будут нести не абоненты, а оператор "МТС" - ЗАО "Примтелефон".
Если проанализировать нормы статей 157, 220, 303, 1103, 1109 Гражданского кодекса РФ в части, применимой к понятию добросовестности, то следует признать, что для признания действий недобросовестными необходимо также исследовать объективную сторону поведения участников гражданских правоотношений, а именно их действия до того, как они узнали или могли узнать о нарушенном праве третьих лиц, и после того.
На заседании Комиссии представители ЗАО "АКОС" заявили о том, что после того, как ЗАО "АКОС" было извещено о возбуждении дела антимонопольным органом, была снята реклама акции "Купим SIM-карт" с улиц (с рекламных конструкций) и убрана новость об акции с официального сайта общества. Вместе с тем в общественном транспорте все еще распространены листовки, рекламирующие акцию. Также, по заявлению генерального директора ЗАО "АКОС", в настоящее время действия, указанные в акции (подключение на любой тарифный план ЗАО "АКОС", предоставление бесплатной SIM-карты ЗАО "АКОС" и денежных средств на лицевой счет абонента при предъявлении и/или уничтожении SIM-карт "МТС" и "Мегафон"), продолжаются и будут продолжаться, в том числе после 30 сентября - срока, заявленного как день окончания акции.
Таким образом, объективная и субъективная стороны поведения ЗАО "АКОС" подтверждают, что данное общество отступило от принципов добропорядочности, разумности и справедливости и совершило акт недобросовестной конкуренции при проведении акции, призывающей и стимулирующей абонентов ЗАО "Мобиком-Хабаровск", ОАО "Мобильные ТелеСистемы" и ЗАО "Примтелефон" уничтожать SIM-карты указанных операторов связи, получая взамен подключение на любой тарифный план ЗАО "АКОС", бесплатную SIM-карту ЗАО "АКОС" и 300 руб. на свой лицевой счет.
4.Действия причинили или способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации
ЗАО "АКОС", ЗАО "Примтелефон" (работающее под товарным знаком "МТС" и представляющее интересы ОАО "Мобильные ТелеСистемы") и ЗАО "Мобиком-Хабаровск" (работающее под товарным знаком "Мегафон") осуществляют аналогичные виды деятельности, в частности предоставление услуг подвижной радиотелефонной (мобильной, сотовой) связи, услуг передачи сообщений и передачи данных, услуг телематических служб.
Таким образом, все указанные общества являются конкурентами.
SIM-карта представляет собой персональный идентификационный модуль абонента, который обеспечивает доступ к сети оператора связи, а также защиту от несанкционированного использования выделенного абонентского номера.
SIM-карта приобретается абонентом в свое пользование, однако факт владения SIM-картой абонентом накладывает ряд обязанностей на оператора связи. В частности, при заключении договора на оказание услуг связи оператор обязан подключить SIM-карту абонента к своей сети связи, выделить абоненту в пользование на период действия договора абонентский номер, обслуживать SIM-карту.
Осуществляя акцию "КУПЛЮ SIM-КАРТЫ компаний Мегафон, НТК, МТС", ЗАО "АКОС" призывает абонентов ОАО "Мобильные ТелеСистемы" и ЗАО "Мобиком-Хабаровск" уничтожать SIM-карты "МТС" и "Мегафон", при этом материально стимулирует абонентов приобретать SIM-карты ЗАО "АКОС" и приобретать услуги у данного общества.
Таким образом, ЗАО "АКОС" приобретает преимущество в предпринимательской деятельности, поскольку за счет вышеназванной акции конкуренты общества лишаются части абонентов, а ЗАО "АКОС" указанных абонентов приобретает.
Как было указано выше, по сообщению ЗАО "АКОС", количество абонентов, подключенных в результате проведения акции "Купим SIM-карты", составило 1051 человек.
При этом представители ЗАО "АКОС" не смогли документально обосновать свои доводы о том, что у данных 1051 человека отсутствуют договоры связи с операторами "МТС" и "Мегафон" (заявителями) либо предъявленные (уничтоженные) SIM-карты имеют отрицательный баланс.
Также в заседании Комиссии представители ЗАО "АКОС" подтвердили возможность причинения убытков заявителям в случае, если абоненты "МТС" и "Мегафон", принявшие участие в акции, имеют действующие договоры на оказание услуг связи с заявителями. При этом, как было указано выше, в пояснениях ЗАО "АКОС" подтверждается, что затраты по восстановлению SIM-карт, в частности SIM-карт "МТС", будут нести не абоненты, а оператор "МТС" - ЗАО "Примтелефон". Согласно пояснениям представителей ЗАО "Примтелефон" восстановление SIM-карт предусмотрено при форс-мажорных обстоятельствах, и при массовом уничтожении с последующим восстановлением SIM-карт "МТС" заявитель может понести непредусмотренные затраты.
Кроме того, действия ЗАО "АКОС", которое призывает и материально поощряет абонентов "МТС" и "Мегафон" уничтожать SIM-карты заявителей, могут нанести ущерб деловой репутации заявителей.
Словарь русских синонимов и сходных по смыслу выражений Н. Абрамова указывает следующие синонимы к слову "уничтожать": "... губить, разрушать, разорять, гасить, изводить, истреблять, искоренять, сокрушать, задавить, подавлять, душить, заглушать, убивать, отменять, упразднять, кассировать, сводить на нет, повергать в прах, аннулировать, атрофировать, нейтрализировать, парализовать; смывать, выводить, сплавлять, вырывать с корнем, вытравлять, выедать. Он заглушил (подавил) в себе чувство жалости. Решение суда кассировано со всеми последствиями. В муку (порошок) стереть, в бараний рог согнуть".
Большей частью все указанные синонимы, как и само слово "уничтожать", носят достаточно негативный характер. Поскольку потребителей призывают собственноручно уничтожать SIM-карты "МТС" и "Мегафон", содержащие названные товарные знаки и, безусловно, ассоциирующиеся с ними, следовательно, негативный смысл слова "уничтожать" в сознании потребителей может распространятся не только на SIM-карту, но и на товарный знак (его часть), изображенный на ней. При этом необходимо учесть, что размер суммы, выплачиваемой ЗАО "АКОС" абоненту, находится в прямой зависимости от того, показана карта либо уничтожена.
Таким образом, все признаки недобросовестной конкуренции в соответствии с положениями статьи 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" установлены Комиссией в полном объеме, а в действиях ЗАО "АКОС" по проведению акции, призывающей и стимулирующей абонентов ЗАО "Мобиком-Хабаровск", ОАО "Мобильные ТелеСистемы" и ЗАО "Примтелефон" уничтожать SIM-карты указанных операторов связи, получая взамен подключение на любой тарифный план ЗАО "АКОС", бесплатную SIM-карту ЗАО "АКОС" и 300 руб. на свой лицевой счет, установлен факт нарушения пункта 1 статьи 10 Закона РСФСР 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
Руководствуясь пунктом 1 статьи 27 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и пунктом 2.26 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утв. приказом ФАС России от 02.02.05 N 12, Комиссия
Решила:
1.Признать факт нарушения ЗАО "АКОС"" пункта 1 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", выразившийся в действиях по проведению акции, призывающей и стимулирующей абонентов ЗАО "Мобиком-Хабаровск", ОАО "Мобильные ТелеСистемы" и ЗАО "Примтелефон" уничтожать SIM-карты указанных операторов связи, получая взамен подключение на любой тарифный план ЗАО "АКОС", бесплатную SIM-карту ЗАО "АКОС" и 300 руб. на свой лицевой счет.
2.Выдать ЗАО "АКОС" обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства - пункта 1 статьи 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.
Председатель Комиссии:
В.В.ТРЯКИН
Члены Комиссии:
В.П.ЧЕРНЫШЕВ
Д.Е.АБРОСИМОВ
УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ
ПО ПРИМОРСКОМУ КРАЮ